Что значит обойти закон
Зачем нужно понятие «обход закона»
В своей статье «Законодательство: ВАС идет в обход» («Ведомости» от 29.04.2011) адвокат Александр Муранов обращает внимание читателей на интересную правовую проблему – так называемый «обход закона». Для граждан, не специализирующихся на гражданском праве, могло быть не вполне понятно, о чем шла речь. И кто-то мог вложить в понятие обхода закона, которое, действительно, не является до конца устоявшимся в отечественной правовой науке, значение, совершенно ему не свойственное.
Обход закона – это ситуация, когда закон формально запрещает какое-либо действие, но путем толкования данного запрета можно прийти к выводу, что закон запрещает не столько само действие (или правовую форму, в которую оно облекается), сколько результат, к которому данное действие приводит. И если можно сделать такой вывод, то запрещенными этим законом должны считаться любые действия, приводящие к достижению того же самого результата, а не только действия, формально упомянутые в норме.
Вот несколько примеров. Сначала – житейский. Допустим, есть объект, нахождение на котором опасно. Он огорожен стеной, при входе стоит часовой и знак: вход запрещен. Некто хочет туда попасть. Что он может сделать? Правильно, перелезть через забор. Когда его поймают, встанет вопрос, допустил он нарушение или нет. Он будет упирать на то, что под знак «не входить» не входил, а надписи на заборе о том, что нельзя перелезать, не было. А когда его отпустят и напишут, что перелезать тоже нельзя, он начнет перелетать на воздушном шаре, забираться через подкопы и т. п. Надо толковать запрет не буквально, а по смыслу. В данном случае проникновение – тот результат, который хотели запретить, написав «не входить». Следовательно, нельзя ни вползать, ни влетать, ни вбегать и т. п. (Не хотелось бы, чтобы этот пример был понят в том смысле, что ВАС РФ хочет «расставить кругом заборы».)
Второй пример, правовой, основанный на судебной практике. Есть конструкция – преимущественное право покупки. Цель закона понятна – не допустить возмездное отчуждение доли или иного объекта в обход обладателя права преимущественной покупки. Но закон ограничил формально только продажу. Должно ли при иных видах отчуждения работать право преимущественной покупки? ВАС РФ разъяснил в 2005 г. (информационное письмо № 102), что право преимущественной покупки будет продолжать работать и в том случае, если, например, доля не продается, а передается в порядке отступного (т. е. уже есть долг перед неким лицом, которому в счет погашения данного долга передается доля). Иначе получился бы обход закона с одновременным нарушением интересов обладателей преимущественного права.
Третий пример. В начале 90-х существовал запрет на то, чтобы иностранцы выступали покупателями предприятий отечественной авиационной промышленности в процессе их приватизации. Практически сразу был придуман простейший механизм обхода. Акции предприятий покупал не иностранец, а действующий в его интересах отечественный комиссионер. Как известно, комиссионер действует от своего имени, и, значит, именно он является покупателем в сделке. Президиум ВАС РФ постановил признать такую покупку ничтожной как направленную на обход закона.
Один уважаемый мною цивилист, ученый и практик, Георгий Голубов, участвовавший в подготовке многих законов в 90-х, говорил: мы, мол, несколько человек разработчиков, сейчас норму напишем, но потом вся страна будет думать, как ее обойти. И рано или поздно найдется гений, который придумает обход.
История показывает: это общий путь развития права. Придумывается абстрактная норма, устанавливающая запрет для отдельных лиц ради общественного блага (довольно немногочисленные случаи), а потом кто-то придумывает ситуацию, которая не подпадает под норму. Потом закон закрывает лазейку. И ситуация повторяется. В итоге получается извечная проблема борьбы щита и копья, или, если хотите, добра и зла. И вот добро (или щит) придумало себе хорошее подспорье – норму про обход закона. Эта норма позволяет закрыть промежуток времени (иногда очень значительный) между тем, как придуман обход, и тем, как факт обхода констатирован государством и приняты меры по дополнению закона. Как мы понимаем, очень редко первое же судебное дело, в котором обнаружен обход закона, приводит к констатации данного факта. Иногда этот срок исчисляется годами. И никто никогда не считал негативного эффекта от этого промежутка.
Как закрывается этот промежуток? Посредством судейского усмотрения. Суд может сказать, что обход-то вы, граждане, придумали, но он не достигает своей цели. Даже без внесения изменения в закон. Конечно, это не препятствует последующему изменению закона, чтобы наступила полная правовая определенность.
Подобное характерно не только для России, но и для Австрии, Германии, Швейцарии, Испании, Италии, Нидерландов, Франции. Разница только в том, что в законодательстве одних стран норма, запрещающая обход закона, содержится прямо, а в других выводится судами и наукой путем толкования закона (например, в Германии). Сейчас в России предлагается из второй группы перейти в первую, т. е. вместо подразумеваемого запрета обхода закона закрепить прямо выраженный. Как раз для любителей нормативного отношения к праву, полагающих, что если чего-то в норме не прописано, то этого не существует.
Пояснив собственное отношение к проблеме обхода закона, хотелось бы остановиться на ряде аргументов Александра Муранова, который искренне, на наш взгляд, верит в неприемлемость конструкции «обхода закона», в то, что она повлечет за собой больше зла, чем поможет сделать добра.
Он пишет, что «понятие «обход закона» распространяют на попытки воспользоваться текстом закона «как он есть», найти области, на которые он не распространяется, и в них утвердить свою свободу». Иными словами, речь идет о праве общества или его отдельных представителей воспользоваться некачественным законом. Именно воспользоваться (хорошее слово предложил Муранов). Хотя, наверное, понятно, что законодатель имел в виду. Но он же прямо не сказал? Так воспользуемся этим! И здесь наступает время для идеологического противостояния. Утверждать свою свободу, на наш взгляд, нужно где-то еще, а не в деле обхода закона.
Далее Александр Муранов недоумевает: надо же, «ВАС при помощи понятия «обход закона» также получит право определять, что есть смысл закона, т. е. начнет конкурировать и с КС, и с парламентом». В устах профессионального юриста это звучит, скажем так, интересно. Что же, суды не должны выяснять смысл закона? Зачем тогда люди-то в судах, спрашивается? Давно пора компьютеры поставить. Их уже даже в шахматы играть научили. Будут решать казусы. Ну да, Россия поставит очередной эксперимент, так как нигде в мире это даже в голову никому пока не приходило и везде в мире именно суды занимаются толкованием закона. Может быть, автор выскажет эту идею в респектабельном зарубежном юридическом издании? С большим интересом почитал бы отклики.
Почему-то во всех грехах Муранов обвиняет ВАС РФ. Он-де стремится расширить полномочия арбитражных судов и обрести как можно большую свободу в правоприменении, а обход закона – лишь одно из средств, используемых на пути к достижению поставленной цели. Откуда этот вывод и чем он подтверждается? Тем, что некоторые судьи и сотрудники аппарата ВАС принимали участие в подготовке изменений ГК? Но там были и преподаватели вузов, и научные работники, и адвокаты. Почему именно ВАС? Более того, почему мнение отдельных служащих ВАС мы приписываем всей высшей судебной инстанции?
В любом случае не согласен с мнением о том, что «усиление дискреции судов, влекущее неопределенность и нестабильность в обороте, является одним из важнейших минусов изменения ГК». Мировые тенденции другие. В Германии и Франции роль судебной практики чрезвычайно сильна, если не определяющая. Ни Гражданское уложение Германии, ни Гражданский кодекс Франции читать без комментария, в котором упоминается судебная практика, просто невозможно. Про Великобританию и США вообще не нужно ничего говорить, наверное, даже не юристы знают, что их правовые системы основаны на судебном прецеденте.
А мы ругаем отечественный кодекс за рост судейского усмотрения, боимся судейского произвола и подозреваем всех судей напропалую. Гениальный подход, а главное – перспективный. Именно он, по-видимому, способствует росту правосознания, доверия к судебной системе и законопослушания у граждан. Давайте, может быть, попробуем как-нибудь по-другому?
Закон есть, но обойти его действие можно
По словам пенсионера, ещё в Советском Союзе он изготовил штампик со своими ФИО и расписывался им при получении зарплаты и пенсии. Но несколько лет назад Госдума приняла изменения в закон о социальной защите инвалидов, и теперь, чтобы изготовить факсимиле, он должен лично расписаться у нотариуса.
«На первый взгляд все просто:: инвалид должен поставить у нотариуса собственноручную подпись. Она будет заверена, и по этому образцу мужчине должны сделать факсимиле. Проблема в том, что он инвалид по зрению с рождения, обычных букв не знает, и учился по азбуке для слепых», — рассказывает адвокат по гражданским делам Илья Антонов
Пока что он пенсию все-таки получает. За него расписывается жена, тоже инвалид по зрению. В отличие от Владимира, она родилась зрячей и знает алфавит. Мужчина вынужден оформить доверенность на свою супргу, которая когда-то имела зрение и знает, как писать буквы. Но она уже в возрасте, мало ли какая ситуация, произойти может всё что угодно.
«Трудность заключается еще и в том, что у нотариуса он должен повторить подпись, которая поставлена в паспорте. Ничего особенного пенсионер не хочет. Он просит, чтобы ему заверили уже имеющийся штампик, которым он расписался и при получении паспорта. В выборах он тоже не участвует, так как не может расписаться, чтобы проголосовать, получается, из-за отсутствия подписи его как будто и нет», — считает адвокат по гражданским делам Илья Антонов
Госдума приняла закон «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» осенью 2014 года. Изначально этот закон должен был облегчить жизнь инвалидов по зрению, ведь изготовленное для них факсимиле приравняли к обычной подписи. Однако для этого штампа нужно в присутствии нотариуса поставить свою подпись, чтобы на его основе потом сделали оттиск.
«Есть несколько вариантов выхода из ситуации. Самый простой — поставить крестик и сказать, что это его подпись. Но есть и более сложный ход. Законом предусмотрен вариант: если человек по каким-то причинам не может поставить собственноручно подпись — допустим, инвалид не знает букв, — тогда нотариус в рамках нотариального действия вызывает другого гражданина, который ставит свою подпись. В этом случае он является рукоприкладчиком. В нотариальном документе указывается причина по которой инвалид не может поставить подпись», — уточнил адвокат по гражданским делам Илья Антонов
Доктрина обхода закона: защита права или спички в руках судей?
Совет при Президенте РФ по кодификации гражданского законодательства в числе поправок в ГК предлагает внедрить в российское законодательство доктрину обхода закона. Эта новелла стала предметом обсуждения на круглом столе в Российской школе частного права. В адрес Высшего Арбитражного Суда прозвучало много критики, а самым эффектным фрагментом дискуссии стал спор Александра Муранова и Андрея Егорова.
Согласно предлагаемой новой редакции ст.10 ГК, обход закона будет рассматриваться как одна из форм злоупотребления правом. Выглядеть обновленная статья, по мнению разработчиков, должна следующим образом:
Статья 10. Пределы осуществления гражданских прав
1. Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд, с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления, полностью или частично отказывает лицу в защите принадлежащего ему права, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.
3. В случае, когда злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, если иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом.
4. Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков (статьи 15, 1064).
5. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.
Эта новация стала предметом обсуждения на круглом столе в Российской школе частного права, прошедшем в конце прошлой недели. Дебаты разгорелись нешуточные, по большей части, они шли в серьезном тоне, хотя место для шуток тоже нашлось.
Сторонников концепции обхода закона, пришедших на круглый стол, представляли судьи и сотрудники аппарата Высшего Арбитражного Суда: судья Сергей Сарбаш, замруководителя аппарата Андрей Егоров, глава управления международного права и сотрудничества Владислав Старженецкий, советник управления частного права Евгений Суворов и главный консультант этого же управления Михаил Церковников. Оппоненты у них тоже были весьма серьезные: управляющий партнер «Муранов, Черняков и партнеры» Александр Муранов, управляющий партнер адвокатского бюро «Бартолиус» Юлий Тай, старший партнер «Пепеляев Групп» Денис Щекин, доцент кафедры гражданского права МГУ Вадим Плеханов. За всем действом бесстрастно и молчаливо наблюдал не сказавший ни одного слова за вечер зампредседателя Совета по кодификации Александр Маковский. Вел дискуссию, пытаясь держать ее в рамках права и времени, профессор Российской школы частного права Артем Карапетов.
«Обход закона – это хорошо или плохо?»
Обсуждение начал Евгений Суворов, по всей видимости, потому, что два года назад защитил диссертацию под названием «Проблемы правовой квалификации сделок и иных действий, совершенных в обход закона». По его словам, обсуждаемую проблематику можно было свести к двум вопросам: «Обход закона – это хорошо или плохо, и если плохо, должно ли государство его пресекать» и «Если государство должно пресекать обход закона, нужно ли делать соответствующее упоминание в ГК или решать посредством судебной практики?». Отвечая на первый вопрос, Суворов констатировал, что «суть навыка и мастерства любого юриста – придумать такое решение для клиента, которое бы закон не нарушало». Также он сказал, что «закон – это лишь средство урегулирования столкновения интересов» и вообще — «любой закон можно обойти». При этом в процессе этого самого обхода появляются три группы участников: те, кто смогли обойти закон, те, против кого его обошли, и суды, которые должны со всем этим иметь дело, разрешая спор первых и вторых. Из этой части выступления Суворова, которая, правда, содержала больше вопросов, чем ответов, можно было все-таки сделать вывод, что обходить закон – плохо. Отвечая на свой второй вопрос, Суворов отметил, что единого доктринального определения концепции обхода закона сейчас нет, и существующих правовых средств для пресечения злоупотреблений правом не хватает.
«Российским судам надо юридическую технику тренировать, а не отделываться заклинаниями»
Следующим в «бой» вступил Александр Муранов – давний противник внедрения в российское законодательство концепции обхода закона. Дискуссию с разработчиками поправок в ГК он ведет жаркую и довольно давно, публикуя свои мысли по этому поводу и в средствах массовой информации, и даже создав специальный сайт под названием — http://obhodu-zakona.net. На сайте есть и статья из Абсурдопедии, в которой указано, что «обход законов помогают осуществлять законообходчики или юристы». А первые слова, которые можно прочитать на сайте Муранова, звучат следующим образом: «Думается, что внедрение в ГК РФ понятия „обход закона“ было бы глубоко ошибочным шагом. Эти два смутных слова способны перечеркнуть многие достижения российской цивилистики за последние 20 лет». Они с точностью отражают позицию антагониста доктрины обхода закона.
Само выступление Муранова было очень эмоциональным, серьезным и временами даже могло показаться обидным его оппонентам из ВАС РФ. Впрочем, ни у кого из них мускул на лице не дрогнул, видимо, потому, что дебаты идут уже давно, и все колкости потеряли свою остроту [От себя лично замечу, что тяжело писать про выступление своего бывшего преподавателя, коим является Муранов, поскольку по инерции велик соблазн автоматически согласиться с его позицией, получить оценку в зачетку и уйти.
Муранов начал с того, что «проблема гораздо глубже, чем может показаться на первый взгляд». Глубина проблемы, по его мнению, стоит в том, что ВАС РФ применяет доктрину обхода закона (целевого толкования закона) уже сейчас под лозунгом «Закон – мое желание!». В качестве примера такого поведения Муранов привел обращение ВАС в Конституционный Суд с заявлением по поводу арбитрабельности споров в связи с недвижимостью. «Это было просто крайне непрофессиональное обращение и в целом позорная ситуация: как можно было допустить такое количество правовых ошибок и передергиваний в одном только обращении в КС РФ», — возмущался Муранов. Вторым примером своевольного обращения ВАС с законом Муранов назвал отказ группы по разработке правил об обходе закона от взаимодействия с рабочей группой по международному частному праву, все члены которой возражали против использования этого понятия. «Это невежливо и нерационально», — прокомментировал ситуацию Муранов и добавил, что «серьезный разрыв между гражданским правом и МЧП в России может быть усугублен внедрением в ГК РФ понятия обход закона». «Говоря откровенно, мне гражданское право интересно в меньшей степени, меня волнуют МЧП и международный коммерческий арбитраж», — продолжал Муранов. – Ввиду этого шансы на то, что диалог получится, снижаются: слепой глухого не понимает. Я вряд ли специалист в гражданском праве, и рискну предположить, что Егоров в МЧП вряд ли является экспертом». (Судя по реакции Егорова, его это вообще не расстроило. В течение всего выступления Муранова он продолжал что-то писать).
Еще Муранов рассказал, чем же так опасно внедрять в ГК концепцию обхода закона: «Это понятие опасное из-за неопределенности и его излишности для российского права. Оно опасное из-за его морализаторства, дидактичности, равно как и способности спровоцировать российские власти, которым и так позволено слишком многое сегодня, на административный раж. Оно опасное из-за его свойства быть „подушкой для ума“. Проще всегда произнести мантру „обход закона“, нежели выявить истинный смысл ситуации и есть ли или же нет нарушение закона. Российским судам надо юридическую технику тренировать, а не отделываться заклинаниями. Оно нелогичное: допускает существование не только законных и незаконных действий, но еще и третьего вида: квазизаконных или квазинезаконных».
Муранов продолжал вбивать гвозди в крышку гроба, в который он поместил концепцию обхода закона — по его мнению, помимо всех прочих недостатков, у идеи нет доктринального обоснования: «Кроме диссертаций Суворова, абзаца у Витрянского, упоминания у Иоффе, статей Суворова и Егорова, больше нет ничего – ни серьезных исследований, ни дискуссий». «Автор идеи — человек-невидимка. Егоров и Суворов – оруженосцы, но не вдохновители», — пустил очередную шпильку Муранов.
«И еще аспект: желание ВАС РФ конкурировать с парламентом», — продолжил свою линию Муранов. – В случае с толкованием целей законов ВАС РФ сам себе становится парламентом. Вижу тут и противостояние с КС РФ. Обход закона – идеальный инструмент приблизиться с точки зрения толкования закона к полномочиям, аналогичным Конституционного Суда». Еще Муранов сказал, что «юриспруденция благодаря ВАС стала эмоциональной», и мрачно заключил: «Думаю, что понятие обход закона в ГК РФ, скорее всего, появится». И объяснил, почему так считает: «У сторонников этого понятия власть силы и сила власти, в отличие от его противников». «Не истину мы тут собрались установить. Скорее, интеллектуально поразвлекаться», — резюмировал он.
Опыт с конфетой «Бычок»
Словно желая подтвердить слова Муранова о развлечении, к выступлению с улыбкой и в прекрасном расположении духа приступил Андрей Егоров. «Александр, вы любите сладкое?» — обратился он с неожиданным вопросом к Муранову. «Иногда», — осторожно ответил тот. «Полусладкое?» — не унимался Егоров. – У меня есть две конфеты. Я хотел одну вам предложить. Не откажетесь попробовать? Очень интересно, что вы про нее можете сказать». «Я после семи сладкое не ем», — пытался сохранить серьезность дискуссии Муранов, несмотря на заглушающий его слова смех в зале. «Жалко, а может быть, кто-то любит сладкое и готов попробовать конфетку?» — Егоров был полон решимости довести до конца задуманный им эксперимент (теперь стало ясно, что он так кропотливо писал во время спича Муранова).
От сладкого не отказался Юлий Тай, которого не смутило ни позднее для угощения время, ни личность угощавшего. Под шутки зала об «отраве» и «полонии» он съел конфету, и Егоров тут же спросил: «На ваш взгляд, что это была за конфета?» «Я не эксперт по конфетам», — сказал, дожевывая, Тай (видно было, что он-то, в отличие от Муранова, к сладкому равнодушен), — «Но вспоминая детство, думаю, что это „Коровка“». Видно было, что ответ этот Егорова обрадовал. «Видите, я своим экспериментом добился сразу двух вещей, — сказал он и пояснил, каких: — Во-первых, конфета эта называется „Бычок“. Когда она мне попалась, я ее съел и тоже подумал, что это „Коровка“. Вопрос-то в чем — те, кто придумал конфету „Бычок“ из вареной сгущенки, завернул ее в желтую обертку — они, условно говоря, молодцы или не очень? Они правильно делают, нарисовав на обертке корову с более большим носом, назвав „Бычок“ и запустив в оборот, не ожидая никаких претензий со стороны правообладателя „Коровки“?» Егоров предупредительно сказал Муранову: «У меня никаких намеков, просто хотелось узнать вашу позицию. Жалко, конечно, что вы не съели». И тут же добавил, к какому второму выводу он пришел благодаря своему «сладкому» эксперименту: «Александр своим отказом, на мой взгляд, продемонстрировал один из тезисов, который он активно сегодня воспроизводил – недоверие к судебной системе». Зал уже не мог больше противостоять столь неожиданным приемам Егорова, сдался и зааплодировал.
Завоевав таким образом внимание и расположение аудитории, Егоров перешел на более серьезный тон: «Логика „суды не потянут, вреда будет больше“ означает апокалипсис. Вообще тогда надо расходиться, не надо заниматься правом, потому что смысла нет. Надо максимально избегать контактов с тем, кто может это право применить, потому что это окажется злодей, который тебя осудит со всеми вытекающими. Перспектив, на мой взгляд, у права нет, если так относится к тем, кто его применяет. А этот лейтмотив звучал в выступлении. И дискуссия лишена перспектив: Александр считает, что суды не потянут, я говорю, что они потянут. Время покажет, и это касается не только обхода закона, а любых других инициатив», — констатировал Егоров, а потом опять перешел к аллегориям: «Тезис Александра состоит в том, что у нас на одной стороне эмоции, а на другой – юридическая техника. А я бы сказал, что, скорее, не техника, а правовая политика. И так у нас действительно получается разговор слепого с глухим. Условно говоря, я был бы техником, изобрел бы новую ракету и меня позвали бы доказать, что она полетит. А мой оппонент бы сказал, что не стоит обсуждать, полетит ракета или нет, надо обсудить, красивая она или нет. И добавил бы, что на его взгляд, она некрасивая. Ну и что здесь возразить? Я буду объяснять, что ракета полетит, а он будет говорить, что она некрасивая».
Затем Егоров решил ответить на упрек Муранова о том, что его не волнует судьба МЧП в России: «Конечно, внедрение концепции может отразиться на МЧП. Но я уверен, что если в МЧП кто-то полезет с этой доктриной, но там Александр наподдаст на своей поляне всем тем, кто посягнет. Ну а если Александр считает, что не справится ему одному будет с полчищами бусурман, то давайте мы поможем. Но, наверное, ему не нужна такая помощь», — опять не смог удержаться от улыбки Егоров (видно было, что своим весельем он сильно раздражает Муранова).
«Доктрина обхода закона поможет решить ряд проблем, — вновь вернулся к серьезному тону Егоров. – Александр говорит, что можно решить эти проблемы при помощи других средств. А как? Первый пример – 214-ФЗ, дольщики. Законодатель написал, что обязательным признаком долевого участия в строительстве является то, что одна сторона должна передать жилое помещение, а другая – заплатить денежные средства. Внимательные люди, которые поставили перед собой задачу уйти из-под этого закона, довольно быстро это прочитали и подумали, есть ли что-то еще, что можно передать? Вексельные схемы пошли использоваться и прочее-прочее. В данной ситуации как можно было рассматривать договор, по которому одна сторона передает не деньги, а вексель? Как притворную сделку? Ну, а что она прикрывает? Цель-то ведь на то, чтобы передать векселя. Так что довод, мол не переживайте, помогут другие правовые средства, не всегда работает. В этом казусе разве помогут?». Другой пример Егоров привел из недавнего обзора ВАС РФ, которым были запрещены так называемые «проценты на проценты». «Президиум Высшего Арбитражного Суда признал соответствующую сделку обходом закона и указал, что это не допускается», — напомнил Егоров. «Вопрос – какой другой правовой институт здесь мог бы помочь?» — спросил он и продолжил: — Просто хотелось услышать что-то еще, помимо эмоциональных оценок о том, что все будет плохо, и что мы с Суворовым удовлетворяем свои карьерные амбиции», — Егоров опять стал улыбаться. – Жалко, начальство не подошло наше сюда. Владислав Валерьевич, вы передайте туда, — обратился он к Старженецкому, — чтобы не впустую мы свои карьерные амбиции удовлетворяли». «Это все эмоции, но решать эти вопросы нужно», — опять стал серьезным Егоров и пояснил, почему доктрину обхода закона нужно вводить в ГК: — Российская правоприменительная практика пронизана духом позитивизма. К сожалению, так получилось, что она видит только то, что написано в норме, она не умеет ее толковать. Условно говоря, если бы у нас было написано, что семеро одного не ждут, в большинстве случаев, если бы за столом сидело восемь, эта норма не была бы применена, пока одному бы не сказали выйти».
Егоров рассказал, в чем видит выход: «Такую ситуацию нужно исправлять, давая толчок доктрине, который у нас в стране дает судебная практика, в том числе, судебный законодатель. Предстоят годы непростой работы для того, чтобы эта доктрина укоренилась. Придется объяснять, что такое обход закона. Наверняка будут ошибки. Но от того, что сейчас ситуация воспринимается позитивистским образом, при наличии явного обхода закона многие судьи говорят, что у нас нет такого в норме, поэтому восемь одного подождут. Так что это определенный риск, на который целесообразно идти», — заключил Егоров.
Специфика судов в северокавказских республиках и опыт судьи Гречишкина
Тут в спор включился Вадим Плеханов, по мнению которого, суды де-факто уже используют обсуждаемую доктрину. «Что концептуально изменится?» — спросил он присутствующих, имея в виду предложение о введении доктрины в ГК. «Вы уверены, что суды в северокавказских республиках будут применять обход закона так же, как суды в Санкт-Петербурге?» — вбросил он очередной провокационный вопрос.
Взявший после него слово Юлий Тай, видимо, вспоминая «Бычка», начал с того, что адвокатам есть чему поучиться у сотрудников ВАС РФ, очевидно, имея в виду риторические приемы Егорова. Потом Тай сказал, что Высшему Арбитражному суду в плане применения доктрины обхода закона он вполне доверяет, но вот остальным трем тысячам судей – нет. Тай назвал предлагаемую для применения всем судьям доктрину обхода закона «спичками в руках детей» и привел в качестве примера те злоупотребления правом, которые уже сейчас выявляют нижестоящие суды: отказ от получения почты, подача иска в суд, расторжение договора и прочие нелепицы. «Суд в таком случае будет пытаться восстановить справедливость, когда ему будет казаться, что по форме все правильно, а по сути – издевательство», — добавил Тай, заключив, что суд вовсю начнет применять свой патернализм, «спасая сирого и убогого при помощи статьи 10 ГК». Поэтому Тай выразил свое согласие на применение доктрины обхода закона только Высшим Арбитражным Судом и только в редких случаях.
Его поддержал и старший партнер «Пепеляев Групп» Денис Щекин, напомнивший пример судьи Арбитражного суда города Москвы Андрея Гречишкина, который 7 лет назад вынес решение о взыскании с ЮКОСа недоплаченных в бюджет 99 млрд руб. налогов, несмотря на истечение срока давности. «Нормы налогового законодательства, предоставляющие права либо гарантии добросовестным налогоплательщикам, не могут быть распространены на недобросовестных», — написал тогда в своем решении Гречишкин. Впоследствии это решение, добавил Щекин, стало предметом рассмотрения и критики со стороны ЕСПЧ.
Позднее, правда, глава управления международного права и сотрудничества ВАС Владислав Старженецкий, которого, видимо, немного задели слова Щекина, решил вступиться за судью Гречишкина. По его мнению, ЕСПЧ по делу ЮКОСа усмотрел лишь незначительное нарушение, связанное со сроками, но постановил, что «обходить закон так, как делал это ЮКОС – это ни в какие ворота».
«Российский юрист – это самый находчивый юрист в мире»
Обычно судья ВАС Сергей Сарбаш на круглых столах в РШЧП молчит, но теперь он взял слово. «У меня есть ощущение, что действительно будет хуже», — начал он, комментируя главный тезис противников запрета обхода закона, — «но не от ее введения в ГК». Свою мысль Сарбаш пояснил так: «Можно ли отказаться от слов „обход закона“ в Гражданском кодексе? Да, можно. Можно ли обойтись без подобного средства в гражданском праве? Нет, нельзя. Потому что люди обходят закон, и это влечет нарушение прав других людей, следовательно, их надо как-то защитить. Сложность, по мнению Сарбаша, возникает потому, что законодатель, принимая тот или иной закон, не знал, что его будут обходить именно так. «Я все время говорю, и как многие думают, с гордостью, что российский юрист – это самый находчивый юрист в мире, — добавил он. — И у меня, и у моих коллег были способы проверить это на практике».